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嘉润研究 | 对《2021年消除全球市场扭曲以保护美国就业法案》众议院最新版本的梳理与分析

发布时间:2022-01-27信息来源:嘉润律师

前言

2021年4月,美国俄亥俄州的共和党参议员Rob Portman和民主党参议员Sherrod Brown联合提出了《2021年消除全球市场扭曲以保护美国就业法案》(“Eliminating Global Market Distortions to Protect American Jobs Act of 2021”)的提案。该提案亦称为《公平竞争环境法案2.0》(“Level the Playing Field Act 2.0”)。按照Portman的说法,该立法提案提出的目的是“对我们的反倾销和反补贴关税法进行加强,以挑战中国的不公平贸易做法,并保护在俄亥俄州重要行业中美国人的就业机会”。该立法提案一开始是作为一项独立的立法来提出,后又将其作为《2021年美国创新与竞争法案》(“USICA”)的补充法案提出,但是2021年6月于参议院通过的USICA并没有包含这一提案(目前USICA正在众议院层面进行审议,还难以预测下一步的动向)。2021年12月2日,美国阿拉巴马州的民主党众议院Terri Sewell和俄亥俄州共和党众议员Bill Johnson联合提出同名立法提案,以“对中国采取更激进的做法”。该立法提案与此前的参议院法案大致相同,主要是调整了之前版本的一些细节,并增加了“反逃税”的章节。目前,Portman和Brown正在积极推动将该提案纳入众议院正在进行的USICA 的谈判中。该项立法提案的审议进程尚不明朗,最终是否将被通过也犹未可知。


根据Sewell的公开声明,此立法提案旨在打击中国的许多恶劣作法,例如:


· 逃避美国的贸易救济措施:美国国内产业虽然在反倾销/反补贴调查中获得胜诉,但许多外国企业为了逃避反倾销/反补贴税,纷纷将工厂转移到其他国家,因此,美国的救济措施可能并不能起到很大的效果。立法提案提出了一种新的连续性反倾销/反补贴调查,使美国申请人能够更容易地对将生产转移到另一个国家的被调查产品生产商提起新的调查,以打击惯犯行为。立法提案同时将此类调查的时限进行了缩短,并确立了美国国际贸易委员会在认定针对同一进口产品的最近完成贸易案件与连续性贸易案件之间的关系时需考虑的因素。

 

·  “一带一路”倡议补贴:目前,美国商务部只能对某一国政府对该国企业提供的补贴进行调查。然而,随着中国“一带一路”倡议的扩大,中国开始对中国以外国家的生产进行补贴。该立法提案的第201节将授权美国商务部对一国政府对在其他国家经营的公司提供的补贴可同样适用反补贴法。

 

· 规避美国法律:该立法提案的第301节规定了反规避调查的法定程序和时间要求,还规定了初裁和终裁的截止期限,填补了当前的立法空缺。

 

对该立法提案全文的简要介绍和分析如下:

一、连续性调查

(successive investigation)


本立法提案提出了一种快速的连续性贸易调查种类,即连续性调查。我们可以推测提案者引入此类调查是为了解决对某一国别被调查商品实施贸易救济措施后来自第三国的相同类型产品对美国进口激增的问题,并防止来自某一国家的进口商品在被美国商务部裁定反倾销或反补贴税后将其生产转入其他第三国以规避税率的情形。连续性调查涉及“并行调查”(“concurrent investigation”)和“近期完成调查”(“recently completed investigation”)这两种情形。“并行调查”涉及到在同一时间对从不同国别进口的同一种类或类别的产品进行的反倾销或反补贴调查。而“近期完成调查”则涉及在美国国际贸易委员会(“ITC”)对某一种类或类别的产品做出肯定性裁决后的两年之内,对与该案涉案产品相同或类似的产品发起的反倾销或反补贴调查。根据立法提案,如从第三国进口至美国的某一种类或类别的产品与美国商务部对某一国发起的并行调查或近期完成调查的涉案产品属相同产品或类似种类或类别的产品,且满足现行《美国关税法》规定的对某一类别商品发起调查的一般要求,美国商务部可自行或依申请发起连续性调查。


本立法提案还对连续性调查的产业损害评估进行了以下特殊规定。立法提案要求ITC应当评估近期完成调查中认定的国内产业状况、评估并行调查或近期完成调查对国内产业的贸易和财务业绩的影响、并将ITC此前做出的任何关于商品进口的损害裁决纳入案件记录中。此外,如果国内相关产业的业绩近期因受并行调查或近期完成调查的结果的影响得以改善(如销售、市场份额或国内生产商利润率增长等),ITC也不得由此认定对国内产业不存在实质性损害或实质性损害威胁。除此之外,立法提案还要求ITC考虑并行调查或近期完成调查是否有可能会严重削弱连续性调查的反补贴税令或反倾销税令的救济效果。可见,相比普通的双反调查,该立法提案要求ITC对连续性调查进行更为宽松的产业损害评估。根据以上规定,为获得“无损害”的调查结果,被调查的一方需证明美国国内产业业绩的好转与并行调查和近期完成调查的结果完全无关,这在实践中难以操作,几乎是排除了认定为“无损害”的可能性。


对于反倾销和反补贴的连续性调查,立法提案均要求美国商务部在立案后的85天内发布初裁,且在初裁后的75 天内发布终裁;只有在申请人提出请求时,才能够根据现行《美国关税法》中规定的时限来进行延期。从上可见,排除延期的因素,连续性调查在终裁阶段的时限与关税法中对反倾销和反补贴程序的时限是一致的,初裁阶段的时限与普通的反补贴调查(立案后65天)相比稍有宽松,但对于反倾销调查而言,要求美国商务部在立案后的85天内发布初裁则比一般的反倾销程序要求190天做出初裁的时间将更为紧张。不难看出,对反倾销调查设置如此短的调查期限是为了帮助申请人快速获得反倾销调查结果以保护其利益,但如此紧张的时限将严重限制调查官员对反倾销调查程序中强制应诉企业所提供的大量出口销售、生产要素以及替代价的数据和资料进行充分的审查和考虑,对应诉方十分不利。虽然经过申请人的申请,可以根据当前《美国关税法》的延期规定获得与普通程序同样的延长期限,但该延期的主动权完全掌握在申请人的手中,被调查的一方将处于非常被动的地位。


本立法提案在一般反倾销和反补贴救济调查的基础上又增加提出了连续性调查,将被进行反倾销或反补贴指控的进口商品予以区别对待,这使得对美国进口某些类型的商品成为一种原罪,实质上是一种极其不公平的行为。一旦该条款生效,只要向美国进口的商品与美国曾对其他国家发起贸易救济调查的涉案产品属同一类产品,就可以被假定为潜在的倾销或补贴行为而被施以不公平待遇。事实上,即使是属于同一产品或者同一类别的产品,在不同的国家进行经营活动,其国内市场环境、生产和销售条件以及该国对于相关产业的政策等都不尽相同,且在不同国别生产同类型产品的生产商和贸易商的生产销售情况也不可能一样,美国商务部都必须当作完全不同的个案进行调查和评估,并且需要花费充足的时间去梳理、调查和计算,而该立法提案规定的过短的调查时间并不允许美国商务部进行详尽的调查。在进行损害认定时,也是需要ITC对不同案件的情况进行个案认定,但该立法提案允许ITC参考之前已裁定的案件的信息,将以前的案件情况适用于当前的连续性调查案件,实际上是对本案进行有罪推定。这些都极大地损害被调查产品生产商和出口商的利益。


二、应对市场扭曲

(Responding to Market Distortions)


本立法提案拟通过以下方面来应对市场扭曲:

1

对跨境补贴进行调查

Responding to Market Distortions

本立法提案规定,如进口至美国的某种类或类别产品的生产商或出口商获得了进行该类别产品生产、出口或销售活动以外的其他国别政府或公共机构授予的补贴,且该生产商或出口商本国政府或公共机构为该项补贴的授予提供了便利,则美国商务部应当将此类补贴视同为由本国政府或公共机构所提供的,并将此类可诉性补贴的税率合并入反补贴税中。本立法提案要求,在认定一项跨境补贴是否具有法律上或事实上的专向性时,美国商务部应当对给予补贴的政府或公共实体的一般补贴做法进行审查。


无独有偶,对“跨境补贴”征收反补贴税这一做法已在此前欧盟对埃及发起的玻璃纤维织物反倾销调查中使用过。在该案中,欧盟认定两家应诉企业(中国建筑材料集团有限公司在埃及的分公司)直接获得了埃及政府在土地提供和税收方面的援助,且由于应诉企业所在的苏伊士经贸合作区是由中国政府与埃及政府共同建立的,其也间接获得了中国政府根据合作协议就该经济合作区域发展所提供的援助,因此根据可获得证据将可归咎于中国政府的补贴也纳入最终的反补贴税率中。本次《消除全球市场扭曲以保护美国就业法案》很可能也是是受该案的启发。提案者表示,随着中国“一带一路”倡议的扩大,中国政府开始对中国企业在中国以外国家的生产活动进行补贴,而当前的法律对此无法进行约束。通过本次立法提案的规定,美国商务部可将特定反补贴调查中所涉及补贴项目的调查扩展至涉案产品国以外的第三国,并且在某些情况下,美国商务部也可以审查补贴给予国的通常补贴做法。


2

重新界定“正常贸易过程”,将“外国同类

产品销售数量不足”的情形予以排除

Modification of definition of ordinary 

course of trade to specify that an 

insufficient quantity of foreign like

products constitutes a situation outside 

the ordinary course of trade

现行《美国关税法》规定了一般情况下采取的确定正常价值的三种方法,即(1)外国同类产品在出口国国内市场的销售价格来确定,(2)外国同类产品向第三国出口或在第三国市场销售的价格,(3)涉案产品的结构价格。在使用第一种和第二种方法时,都涉及到外国同类产品的销售价格。本立法提案提出,如果外国同类产品销售数量不足,而使美国商务部不能认定是否属于在相关贸易中正常的销售条件或做法,从而无法与出口价格和结构出口价格进行适当的比较,则美国商务部应当考虑相关销售和交易不构成正常的贸易过程,且不能作为正常价值用于反倾销税的计算。


由于在美国反倾销调查实践中,美国商务部通常将中国视为非市场经济国家,在正常价值的构算中不适用一般的方法而是适用替代国价格的做法,因此此条并不会对美国对中国发起的反倾销调查的计算产生直接的影响。此举的目的是为了防止某些市场经济国家主体为了规避高额反倾销税而预先进行准备,通过少量交易拉高外国市场销售的价格,从而在反倾销税的核算时获得有利于该主体的结果。由于此种最终目的是规避其正常贸易活动下应获得的反倾销税,从而损害贸易救济对美国国内产业的效果,因此也在 “应对市场扭曲”一章中进行规范。

3

就关税退税对出口价格和结构出口价格的

调整进行修改

Modification of adjustments to export price

and constructed export price with respect 

to duty drawback

根据现行《美国关税法》,反倾销调查程序中的出口价格和结构出口价格可以对出口国因向美国出口涉案商品而已退还或尚未征收的原材料进口关税的金额进行调增。然而在本立法提案中对此种情形做出了限制,要求对该税率的调增不得高于每单位加权平均生产成本中包含的税率金额。由于在实践中,由企业举证每单位的生产成本中包含的税率金额是十分困难的,这一条款将使企业更难以主张进口关税的调整。


4

修改结构价格的确定方法,以包含在外国

发生成本扭曲

Modification of determination of constructed 

value to include distortions of costs that occur in 

foreign countries

立法提案规定,在反倾销生产成本的计算过程中,如果存在特殊市场情形,即任何形式的材料、制造或其他加工的成本不能准确反映正常贸易过程中的生产成本,美国商务部可以使用其他计算方法来认定正常价值。


该条款的修订是针对市场经济国家案件的成本计算而言的,并不直接针对“非市场经济国家”反倾销中正常价值的计算,但其将间接影响所谓“特殊市场情形”国家与其他国家的贸易活动。例如,如果该市场经济国家应诉企业使用了所谓“特殊市场情形”国家的原材料,或在具有所谓“特殊市场情形”的国家或企业进行产品的加工,在核算成本时,美国商务部对于计算方法有很大的自由裁量权。该条款将使得市场经济国家的企业与此类“特殊市场情形”国家进行贸易活动时有所顾虑,从而间接限制了此类国家与美国以外的其他国家的贸易活动,以达到全方面限制和打击中国与世界各国开展贸易活动的目的。


5

为解决成本扭曲问题而设立的计算生产成本和

核定正常价值的特殊规则

Special rules for calculation of cost of 

production and constructed value to address 

distorted costs

根据本次立法提案,当涉案商品的生产商或出口商向某些特定企业采购涉案商品的主要原材料时,美国商务部可以基于与此类特定企业之外的企业进行的交易可能产生的交易金额(如该金额大于商品出口商或生产商记录中从此类特定企业采购的金额)而对该类主要原材料进行正常价值评估。这些特定企业包括(1)非市场经济国家的企业、(2)曾被美国或其他第三国调查机关认定为就相关类型原材料获得补贴的或存在倾销行为的原材料生产商或供应商、(3)出口国政府或公共机构、(4)在出口国或其他任何国家对相关原材料的生产共同持有一定的市场份额的政府或公共机构集团等。对于此项规定,本次众议院的立法提案与此前参议院的法案有些许不同,参议院法案对于根据本条款进行成本扭曲测试的原材料类型不加以区分,而众议院法案只对涉案商品生产的主要原材料进行成本扭曲测试。


如同上一条一样,此条款表面上是直接针对市场经济国家的正常价值计算,但其将间接影响“非市场经济国家”与其他国家的贸易活动。如果该市场经济国家应诉企业使用了从上述所列企业采购的原材料,美国商务部在评估正常价值时有权选择高于应诉企业实际采购成本的金额,将人为地增大了生产成本,相当于在对市场经济国家企业进行反倾销调查时也引入了替代价格的做法,这对于向所谓“非市场经济国家”采购原材料的应诉企业的成本计算十分不利。这将使得市场经济国家的企业在进口“非市场经济国家”的原材料时有所顾虑,从而间接对此类国家(包括中国)与美国以外的其他国家的之间进行的正常贸易活动产生负面影响。


三、反规避

(Responding to Market Distortions)


1

对反规避调查程序进行修改

Modification of requirements in circumvention 

inquiries

一直以来,美国商务部发起反规避调查所依据的法律基础为《美国联邦法规》CFR351.226,该条款是根据1930年《美国关税法》第781节进行的补充规定,而《美国关税法》本身并未对反规避调查的程序进行详细规定。本立法提案对反规避调查的相关程序和时间进度进行了补全和澄清。本立法提案提议,反规避调查可在满足相应条件由美国商务部自行发起或依调查申请发起。在收到调查申请30日内,美国商务部应做出是否发起反规避调查的决定,该决定可延期不超过15天。美国商务部应当在反规避调查发起90天之内做出初裁,延期不超过45天。在初裁公布之日起120天内,美国商务部应对涉案商品是否正在规避现有的倾销调查或反倾销或反补贴税令做出终裁,延期不超过60天。美国商务部如需对某类产品是否受反倾销或反补贴措施制约做出裁决,则该裁决应当在申请提交后335日内做出。本立法提案还提议,如果被指控规避行为的模式与此前美国商务部做出终裁的规避行为一致,美国商务部可在发起反规避调查的同时做出初裁。如果该项提议生效,此前在《美国联邦法规》中规定的调查期限(即立案起300天内完成程序,特殊情况下可多延长不超过65天)将会被取代,即整个反规避调查将程序不超过315天,与此前的时间相比有所缩短。此外,本立法提案也要求美国商务部在反规避调查程序的立案、初裁和终裁阶段对已发起的反规避调查所涉及的未清关涉案产品下令暂停清关和缴纳现金保证金。


与此前提出的参议院法案相比,在本众议院法案中,删去了参议院的法案提议的在案件发起阶段只能由提起申请的一方提交评论意见的规定。另外,在对反规避裁决的适用方面,不同于此前参议院法案中提议的除特定情况下适用于具体生产商或出口商,一般情况下一律在全国范围内适用反规避裁决的做法,本次立法提案赋予了美国商务部可自由决定将反规避裁决适用于特定生产商、出口商、进口商或是全国范围企业(不予区分生产商、出口商或进口商)的权力。此处修改的目的可能是为了避免使用某些过于明显的不公平做法,从而使该立法提案得以更容易在国会上通过。


2

要求进口商或其他方提供证明

Requirement of provision by importer of certification by importer or other party

根据本节的提案,对于进入美国关税领土的进口产品,美国商务部有权要求进口商提供证明,以确保进口商品和用于进口商品生产加工等过程的原材料不在反倾销税和反补贴税的征税范围内。如果进口商未按要求提供该证明或证明包含任何虚假、误导性或欺诈性的声明、陈述或任何重大遗漏,美国商务部将指示美国海关和边境保护局暂停清关、要求进口商或其他方缴纳相当于该商品所适用的反倾销税或反补贴税金额的现金保证金、并在清关或重新清关时评估适当的税率;在这种情况下,该商品进口商可能会根据《美国关税法》或其他相关法律法规受到处罚。


这一条款实质上是针对被做出反倾销或反补贴裁定的产品所采取的赤裸裸的歧视性做法。反倾销税和反补贴税的本意是对进口产品中倾销和补贴部分进行纠正性征税,以使商品在进口国市场的销售价格调整至该商品在没有倾销和补贴情况下的进口价格,从而防止进口商品以倾销或补贴的价格对进口国国内产业造成实质性损害。也就是说,征收反倾销税和反补贴税所达到的效果是通过提高税率来让进口商自发地做出是否进口的判断,从而间接抑制产品的进口,其本身并不对相关产品的进口加以禁止。但是本条款实际上是将被征收反倾销税和反补贴税的商品加入了一个“黑名单”,要求进口商不得进口此类产品(甚至进口产品的原材料中不得含有此类产品),这是没有任何道理的。更何况,美国对于反倾销和反补贴调查还设立了行政复审制度,对于某些案件,在原审中被认定为存在倾销或者补贴,但在复审中也有可能被认定为不存在倾销或者补贴,该项规定无疑是剥夺了复审存在的意义。


此外,本立法提案并未对此类“证明”的出具提供详细的操作指导,例如,出具此类证书的主体、格式、具体内容、以及在什么情况下美国商务部和美国海关和边境管理局可以要求进口商提供该类证明等都未予规定,这给予美国商务部和美国海关和边境管理局很大的主观自由裁量空间。根据当前的立法提案,美国商务部和美国海关和边境管理局可以任意指示任何进口商在任何情况下提供该证明,但凡进口商无法按照这两个机构自行确定的要求提供该类证明,或提供的证明不符合这两个机构的要求,将面临暂停清关、缴纳保证金或其他处罚。而且,这项规定要求进口商掌握其进口的商品甚至是该商品生产中使用的原材料是否为反倾销税和反补贴税的涉案产品,而在大部分情况下进口商难以一一得知其进口的产品所使用的众多原材料是否都不受反倾销税和反补贴税的约束,这一规定在实践操作中将大大加重进口商的负担。


3

澄清美国给商务部关于确定商品种类或类别

Clarification of authority for Department of 

Commerce regarding determinations of class 

or kind of merchandise

立法提案提议,为澄清进口到美国的商品是否属于反倾销或反补贴税程序所涵盖的商品类别或种类,美国商务部可以使用任何合理的方法,不受任何其他联邦部门或机构的决定的约束(包括美国海关和边境保护局局长发布的关税分类和原产国标记裁决)。此外,就反倾销反补贴程序而言,为确定商品的原产地,美国商务部可以适用任何合理的方法,并可以考虑相关因素,包括上下游产品是否属于同一类商品、商品的基本特征或其基本组成部分在出口国是否发生实质性变化、商品的物理特性、在第三国或多个国家加工的附加值、性质和复杂程度、对第三国的投资水平、以及美国商务部认为适当的其他因素。


4

对非居民进口商的资产要求

Asset requirements applicable to nonresident 

importers

根据立法提案,美国海关和边境保护局应当要求非居民进口商在美国保留足以支付商品可能适用的所有关税(包括反倾销税和反补贴)的资产,并要求就商品提供足以确保非居民进口商和进口商的担保人承担全部责任的保证金。该资产要求有两个例外,一是该非居民进口商属于“反恐怖主义海关贸易同盟(Customs Trade Partnership Against Terrorism)”项目第二级或第三级的参与者,二是如果美国海关和边境保护局根据进口商提供的可核实信息和任何其他相关证据确信该非居民进口商具有和居民进口商同等的缴纳所有关税的能力,则不要求该非居民进口商提供上述资产证明。然而,目前的立法提案并未对非居民进口商提供哪类“可核实信息或其他证据”则可免除资产要求作出规定。


本条款的规定更多是为美国海关追缴关税的实务进行考虑。目前美国海关在收取进口关税的程序中时常遇到这样一种情形,就是某些非居民进口商利用美国公司法中规定的简易公司成立程序成立了空壳公司(paper company)来从事反倾销和或反补贴税项下的产品的进口,一旦该公司进口的某类产品在复审中被裁定了其难以承受的反倾销税或反补贴税,其在无法负担时,往往可以对此类皮包公司予以注销以逃避海关对反倾销税或反补贴税的追缴。此外还存在进口商低价报关的情形,即进口商需缴纳的关税实际上高于其申报的关税金额。在这些情况下,如果该进口商在美国没有保留一定资产,美国海关也难以继续追缴税款。如本条款得以生效,将可以有效地帮助美国海关进行关税追缴的工作。


四、应对汇率低估

(Countering Currency Undervaluation)


本立法提案授予美国商务部进行汇率低估调查的权力。如果美国商务部根据申请人的申请对反补贴调查或复审予以立案,且申请书中对一国政府或该国境内任何公共机构造成汇率低估进行指控,美国商务部应在该调查或复审中审查该政府或公共机构的汇率低估是否直接或间接提供了可诉性补贴。根据立法提案,在涉及货币的交易中,如果为兑换美元而收到的货币金额与在没有汇率低估的情况下本应收到的货币金额之间存在差异,通常应视为授予利益。在确定由于被低估的货币兑换利益的存在和金额时,应考虑美国商务部根据事实和情况确定的适当方法得出的汇率与相关实际汇率的比较。


本立法提案要求美国商务部针对有关汇率低估的指控,依据反补贴法进行调查与复审。如果这些指控符合现行法律规定的条款,则应将汇率低估作为一种补贴计算。此条规定实质上是撤销了美国商务部拒绝进行汇率低估调查的自由裁量权,并从法律层面赋予美国商务部对该项补贴进行调查的法定义务。尽管美国商务部于2020年2月针对汇率低估补贴制定了新规,并在多个案件中使用这些方法对汇率低估补贴进行了调查,但实际上美国商务部尚无进行汇率低估补贴调查的国会立法的依据,此条款的规定则对汇率低估调查的法律依据进行了补全。


本立法提案要求美国商务部明确指出汇率低估是否为补贴接受者提供了利益,并通过将汇率与相关实际汇率进行比较的既定方法来计算相关收益的数额。汇率低估的计算方法可以存在很大的变化,此立法提案授权美国商务部使用适当的方法来计算由汇率低估而产生的任何补贴,因此这其中存在着很大程度的自由裁量权。


五、反逃税

(Preventing Duty Evasion)

本立法提案提议,提起反逃税指控的当事方或被认为其进口商品存在逃税行为的一方可在ITC做出反逃税调查结果的30日内对该调查结果在美国国际贸易法院寻求司法审查,但根据反逃税调查裁定或复审对相关报关商品的清关或重新清关做出的决定除外。另外,美国在1930年《美国关税法》第517节与《2015年贸易便利化和贸易执法法案》第402节都对“防止逃避反倾销和反补贴关税令”作出了规定,该立法提案建议扩大这些规定的适用范围,将对反倾销和反补贴税的规定同样适用于保障措施。此外,关于根据《2015年贸易便利化和贸易执法法案》中对于逃税信息进行收集的对象,该立法提案提议增加“有理由怀疑为通过逃税方式将相关商品进口至美国关税领土的人”。立法提案还对1930年《美国关税法》第517节的一些文字进行了细微调整。


对于反逃税条款,本立法提案除一些用语和例外情况的小修改以外,基本变动就在于扩大了范围的适用——从反倾销、反补贴扩展到反倾销、反补贴和保障措施,将贸易保护的三大手段都予以覆盖。此举也表现出本立法提案对反逃税措施的完善、打击力度的增大。

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